关于征求《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》、《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（征求意见稿）意见的函 建市施函[2014]74号
2014-06-26 14:40:26   来源：中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司   评论：0 阅读量：10

2.挂靠问题是承包合同中常见的问题，分包合同也不例外。为解决该问题，2014版分包合同从挂靠行为特点入手，要求分包人必须设立管理分包工程的项目管理机构，并对分包人主要现场管理人员的劳动关系和社会保险关系等方面作出具体要求，以确保项目管理机构组成人员为分包人的雇员。同时，通过分包人项目经理及主要管理人员锁定、分包人擅自更换分包人项目经理及主要施工人员违约责任等条款，保证分包人实际施工管理人员与合同文件中载明的人员保持一致。
3.在分包合同履行中，因各种因素导致的交叉作业管理是比较常见的施工管理问题，且极易引起工期延误和质量、安全事件，因此在不同的分包人之间以及分包人与承包人之间的责任界定成为必须予以规范的问题。为此，2014版分包合同专门设置了“交叉作业中的工期管理”等条款，明确约定了承包人和分包人在交叉作业过程中的权利义务。
4.民工工资支付问题是一个具有普遍影响的社会问题。当前对于民工负有支付义务的主体主要是专业工程分包人和劳务分包人。通过在合同示范文本中设置相关条款对于解决民工工资拖欠问题具有重要意义。为此，2014版分包合同专门设置了“保障支付”条款。
（四）基于对未来建设工程市场发展方向的展望，合理安排承包人和分包人的权利义务
进一步加强总包的管理责任是建设工程市场健康发展的总体要求，也是行政机关进行建设工程监管的重要方面。为了体现行政管理机关对于分包合同当事人的管理要求，2014版分包合同对于承包人和分包人的合同权利义务进行了适当的调整，在合理的限度内强调了承包人的总包管理义务。
比如关于分包工程工期管理事宜，2014版分包合同就加强了承包人的总包管理责任；2014版分包合同明确约定：“承包人应严格按总包工程施工组织计划对分包工程及其他工程的工期进行管理，并按分包工程施工组织计划向分包人提供正常施工所需的施工条件。发生影响分包工程正常施工的情况，承包人应在前述情况发生时通知分包人，分包人应立即调整施工组织计划并取得承包人批准；因此产生的费用和（或）延误的工期由承包人承担。分包人应按经批准的施工组织计划组织分包工程的施工，在施工过程中应配合其他工程的施工，不得给其他工程的施工造成阻碍。因分包工程施工影响其他工程正常施工的，分包人应立即通知承包人，调整施工组织设计并取得承包人批准；因此产生的费用和（或）延误的工期由分包人承担。” 
 

四、需要解决的问题

尽管2014版分包合同讨论稿已经初步形成，但仍有部分争论较大的问题需要进一步研究，现将该等问题提出，请相关单位和有关专家提出宝贵意见和建议。
（一）分包合同与总包合同的独立性界面的确定
分包合同的订立、履行以及终止均与总包合同密切相关，总包合同订立和履行的众多因素将极大的影响分包合同的履约质量和效果。论其性质，总包合同和分包合同均属于建设工程施工合同，且具有相当的共性，分包人的义务大部分均来自于总包合同的约定。存在争议的是分包合同体例与条文是否可以借用总包合同，即总包合同已经具体约定的有关事项，分包合同是否有必要进行单独全面的约定。比如，2013版《建设工程施工合同（示范文本）》对于“化石文物”进行了明确约定，在分包合同中是否再次对化石文物进行全面的约定，还是借助总包合同，直接采用类似“分包人按总包合同相关条款的约定执行”的语句概括约定。
主张应完全“借力”总包合同的专家认为，“借力”总包合同有利于缩减分包合同体量，同时可以避免总包合同和分包合同对同一事项约定不一致的风险，降低承包人因总包合同和分包合同约定不一致而可能承担的风险。
主张应保持分包合同独立性的专家认为，大量“借力”条款的使用必然使分包合同完全依附于总包合同，分包合同丧失其作为合同的“独立性”，直接援引分包合同条款根本无法解决分包工程中的有关问题，必须用总包合同和分包合同共同解决问题，此与我国工程实践不符。另外，在总包合同对相关条款没有明确规定时，如果分包合同“借力”总包合同，直接结果是分包合同当事人对于相关事项没有约定。
课题组在充分考虑两种观点后倾向于保持分包合同的独立性,但是对于隐蔽工程验收、样品及试车等事项可以援引总包合同约定。理由如下：虽然分包合同在一定程度上依附于总包合同，但是分包合同仍然是独立存在的合同；分包合同作为承包人和分包人之间权利义务的载体，应该尽量明确约定合同当事人的权利义务，以便在分包工程建设过程中发挥指导作用。同时，考虑到总包合同通常均会约定隐蔽工程验收、样品及试车等事项，而且该内容与分包合同中的隐蔽工程验收、样品及试车等内容具有同一指向，总包合同与分包合同对前述内容约定不一致会给分包工程建设造成混乱，因此应确保总包合同与分包合同对该内容约定一致；故对该内容，可以援引总包合同的约定。
（二）是否在分包合同中安排暂估价条款
考虑到精装修等专业分包合同价格中经常出现暂估价材料或设备的情况，课题组在前两稿的分包合同示范文本中安排了暂估价条款。在向总包单位、分包单位以及各省市建设主管部门征求意见时，大多数施工单位和各省市建设主管部门均对暂估价条款提出异议，认为不应在专业分包合同中再安排暂估价条款；理由为：（1）专业分包合同中暂估价材料或设备并不常见；（2）不应鼓励承包人在进行专业分包时保留暂估价材料或设备；（3）《招标投标法实施条例》第29条规定的“暂估价”的定义为“前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额”，因此，暂估价应是总承包合同价格中的一种价格形式。
课题组最终采纳了前述修改意见，删除了暂估价条款；但是，课题组依然认为，根据2013《建设工程工程量清单计价规范》对暂估价的定义“招标人在工程量清单提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额”，暂估价是可以用于专业分包合同的。
（三）在明确分包人索赔期限的情况下，同时明确承包人的索赔期限是否合适
主张应明确约定承包人索赔期限的专家认为，合同当事人的权利义务应该对等，且承包人也是有经验的专业单位，理应有能力识别和判断索赔事件的发生和索赔事件的后果。
主张不限定承包人索赔期限的专家认为，虽然承包人是有经验的专业单位，但是分包合同中的承包人索赔同时包含了发包人就分包工程可能提出的索赔，而发包人不是专业主体，没有识别和判断索赔事件及其后果的专业能力。在限定承包人索赔期限的情况下，在发包人逾期向承包人提出有关分包工程的索赔事项时，承包人将面临索赔无门的境况。
课题组倾向于后者的观点，因此在分包合同讨论稿中，暂时没有明确约定承包人的索赔期限。（四）其他问题
1．是否列明安全文明施工费：有部分省市建设主管机关和施工单位提出分包合同的安全文明施工费的要求不同，有的地区包干使用；有的分包工程为成活价，其合同总价或单价中已综合考虑了安全文明施工费，单独列项比较麻烦。因此建议不在协议书签约合同价条款中列明。课题组考虑主管部门对于安全文明施工费有较多明确的规定，为了保证安全文明施工费的专款专用和按时支付，目前仍在协议书签约合同价条款中列明了安全文明施工费。
2.是否将总包合同和招标文件作为合同文件组成部分：有部分省市建设主管机关和总包单位提出把招标文件和总包合同作为合同文件的组成部分。课题组考虑到分包合同与总包合同是各自独立的合同，总包合同也不约定分包人的权利义务，不宜将总包合同作为分包合同的一部分，可以在分包合同中约定分包人应遵守总包合同中约定的承包人的特定义务。
3.是否要求分包人项目经理不得同时担任其他项目的项目经理？有部分省市建设主管机关和分包单位提出不应禁止分包人项目经理同时担任其他项目的项目经理。课题组考虑到禁止分包人项目经理同时担任其他项目的项目经理有利于提高我国分包工程管理水平，目前仍然保留了该约定。
4.关于承包人供应材料、工程设备的保管费，是由分包人承担，还是由承包人和分包人在专用条款中约定：有部分省市建设主管机关和分包单位提出承包人供应材料、工程设备的保管费应由承包人和分包人在专用合同条款中约定，不宜在通用合同条款中作为明确约定。课题组认为应该鼓励签约合同价中包括保管费的作法，因为无论是承包人供应还是分包人自行采购的材料、工程设备均是需要由分包人负责统一调配以用于施工的，且通常情况下分包人对于承包人供应的材料、工程设备在进场时就会接收和检验，并在接收之后由分包人进行保管，双方之间的权利、义务明确，保管费包含在签约合同价中更为合理；而且，在这种情况下，合同当事人不会在合同签订后因保管费的多少发生争议。
5.关于承包人供应材料、工程设备检验试验工作，是由分包人进行并承担费用，还是由承包人或建设单位另行委托第三方完成并承担费用：有部分省市建设主管机关和分包单位提出承包人供应材料、工程设备检验试验工作由承包人或建设单位另行委托第三方完成并承担费用。课题组认为分包人作为分包工程的施工单位应按施工规范和有关标准的要求完成对材料的一般性的检验试验工作，同时该项费用应包含在分包人的报价中，而且这也可以避免合同当事人在合同签订后因检验费用发生争议。对于新结构、新材料的试验费，对构件做破坏性试验及其他特殊要求检验试验的费用和建设单位委托检测机构进行检测的费用一般不应由分包人承担，对此亦可由承包人与分包人在专用合同条款中进行特别约定。
6.关于材料、工程设备价格发生变化时如何调整合同价格：部分省市建设主管机关和施工单位提出现有12.1条（3）项的约定过于繁琐，建议合同当事人在专用合同条款中对此进行约定。课题组接受了该意见。
 
 

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